對2020年新冠疫情之下中國貿促會
不可抗力相關工作的回顧及前瞻
中國貿促會商事認證中心 泰和泰律師事務所國際業(yè)務部
一、中國貿促會不可抗力相關工作回顧
2020年1月新冠疫情爆發(fā)后，中國國際貿易促進委員會（以下簡稱“中國貿促會”）積極落實黨中央和國務院“六穩(wěn)”、“六保”部署，全力推進不可抗力事實性證明出具等相關工作，成為中國貿促會發(fā)揮穩(wěn)外貿、穩(wěn)外資職能的一項最直接有效的服務舉措，使我國外貿企業(yè)能夠在疫情期間平穩(wěn)過渡的同時，維護了我國外貿行業(yè)在世界舞臺上專業(yè)、誠信的形象。
（一）第一時間快速反應，七天打通綠色通道
疫情爆發(fā)后，中國貿促會商事認證中心（以下簡稱“認證中心”）于2020年1月26日第一時間組織內部研討。面對因疫情防控要求而無法現場辦公的困難，認證中心在春節(jié)假期用7天時間協調完成不可抗力證明的網上申請系統改造，并向各地貿促機構下發(fā)通知，做出具體工作要求和部署，向社會發(fā)布“網上辦、自助辦、快遞辦、電話辦、預約辦”等五項措施指引，并向全國承諾“綠色通道”辦理舉措，得到了企業(yè)、社會各界、各地政府的高度認可和評價。
（二）全國貿促系統聯動，大力進行宣傳推介
為幫助更多外貿企業(yè)維護自身合法權益，全國貿促系統約180家機構參與宣傳推介，其中105家機構出具了證書，建立專門的QQ群、微信群約600多個，加入平臺的企業(yè)約25萬家，回復企業(yè)咨詢超過200萬條，接受電話咨詢近11萬次。50余家貿促機構采取線上和網絡直播等方式進行培訓，培訓人數近10萬。
全國貿促系統發(fā)布宣傳稿件1000余篇，被人民日報、新華社、中新社、人民網、東方網、中新網、中央人民廣播電臺等上千家權威媒體轉載，瀏覽總量近900萬；同時央視1臺、央視財經臺、央視國際臺等40余家電視臺及10余家國外媒體也對中國貿促會的舉措進行了報道。另外，國內法律界、財經界和咨詢公司也紛紛發(fā)布了與不可抗力有關的文章。
（三）與各界機構開展合作，為企業(yè)提供培訓指導
中國貿促會與中國國際商會、全國工商聯、中國中小商業(yè)企業(yè)協會、歐盟商會等近30家機構聯合開展合作，服務指導我國企業(yè)及在華外資企業(yè)1萬多家，累計培訓超過1萬人次。中國貿促會不僅指導企業(yè)如何開具不可抗力事實性證明，同時還提醒企業(yè)將疫情及疫情對合同履行的影響等情況及時通知合同相對方，指導企業(yè)制定與合同相對方積極協商解決的方案，引導企業(yè)合理運用國際規(guī)則，幫助企業(yè)維護正面誠信的形象。
（四）充分利用平臺優(yōu)勢，維護國際貿易秩序
中國貿促會秉承遵守國際慣例和契約精神的原則，積極對外聯系，不僅為海外中國企業(yè)和在華外資企業(yè)提供不可抗力證明政策的咨詢、解答和指引，還向境外機構及國際工商界表達共同幫助企業(yè)以合規(guī)合法的方式援引不可抗力條款、維護良好的國際貿易秩序的意愿。中國貿促會出具的不可抗力事實性證明不僅引導企業(yè)合理利用國際規(guī)則降低損失，維護合法權益，而且有助于提升我國在國際工商領域的形象，為“后疫情”階段國際貿易的恢復奠定基礎。
（五）維護企業(yè)合法權益，直接減損200億美元
截至2020年12月31日，全國貿促系統共計105家商事證明機構累計出具不可抗力事實性證明7526份，涉及俄羅斯、美國、德國等145個國家，涉及合同金額總計約1129.76億美元，直接為企業(yè)減免違約責任近200億美元，間接為企業(yè)協商變更、終止合同提供了支持，并為企業(yè)應對潛在的仲裁或訴訟提供了有力的證據。
（六）幫助企業(yè)申請扶持，積極反饋持續(xù)跟進
不可抗力事實性證明不僅幫助企業(yè)在國際貿易中維護其合法權益，也有效地幫助企業(yè)精準申請政府金融扶持政策。如浙江、福建、廣東、遼寧、山東等省都明確規(guī)定憑不可抗力事實性證明可享受小額信貸和低息利率等金融扶持政策。部分受疫情影響嚴重的外貿企業(yè)，不僅面對違約損失，同時還面臨資金不足、還貸壓力等困難，陷入生存困境。中國貿促會在為企業(yè)出具不可抗力證明的同時，還積極反映企業(yè)扶持需求情況，持續(xù)跟進企業(yè)相關數據，協助企業(yè)爭取金融扶持政策，幫助企業(yè)渡過難關。
二、 中國貿促會不可抗力相關工作的努力方向
在疫情防控特殊時期，為了發(fā)揮好服務政府、服務企業(yè)的雙重職能，認證中心將繼續(xù)加強完善不可抗力相關工作，強化對企業(yè)的跟蹤指導，注重解決企業(yè)遇到的新問題、新困難，為我國經濟長期向穩(wěn)、向好發(fā)展做出應有貢獻。
（一）繼續(xù)加強政府合作聯動，擴大工作宣傳力度
繼續(xù)強化與各級政府及有關部門之間的合作聯動機制，建議政府及各部門向社會公開發(fā)布的疫情防控限制性通知、通告并附上中國貿促會商事認證平臺網址，便于企業(yè)尋求減損和維權的正確途徑、方式，減免損失；提示有關企業(yè)可通過向貿促會申請開具不可抗力事實性證明來應對疫情不利影響、維護自身合法利益。
（二）研究各國/地區(qū)司法實踐，探討統一商事規(guī)則
充分利用自身平臺優(yōu)勢，組織法律專家力量，了解各國/地區(qū)關于不可抗力問題的司法實踐，針對不同的情況分門別類進行研究，并據此制定不同的預防措施，為企業(yè)提供相應的培訓，指導企業(yè)在合同或備忘錄中寫明更適應各國/地區(qū)規(guī)則的不可抗力條款；積極加強與各方磋商，在現有國際貿易規(guī)則的基礎上，就不可抗力問題探討統一的商事及爭端解決規(guī)則，如簽訂雙邊或多邊貿易協定等。
（三）倡導國際慣例與契約精神，提供多方位精準扶持工作
不可抗力事實性證明使用的跟蹤報告顯示，大部分企業(yè)通過該證明實現了延期履約的效果?？紤]到當前世界疫情的反復性和不確定性，后續(xù)有可能再度出現遲延履約或無法履約的情況，因此，中國貿促會在引導企業(yè)合理使用國際規(guī)則的同時，還將大力倡導企業(yè)遵守國際慣例與契約精神，在誠實守信和遵守契約精神的前提下，及時與合同相對方溝通、商洽，以降低雙方在疫情期間因履約困難所造成的損失。同時，還將引導企業(yè)清楚地認識到，不可抗力事實性證明并非企業(yè)維系訂單的萬能法寶，倡導企業(yè)在簽訂新訂單時預留充分的生產、物流運輸等時間。除此之外，還將切實關注企業(yè)扶持需要，在自身職責范圍內盡力協助企業(yè)申請政府金融扶持等相關政策優(yōu)惠，幫助企業(yè)渡過難關。
三、各個國家/地區(qū)不可抗力立法及司法實踐
截至目前，全國貿促系統累計出具不可抗力事實性證明7526份，其中證書使用目的國前五名的國家為：俄羅斯、美國、德國、印度和日本。
應當注意的是，“不可抗力”這個術語主要適用于大陸法系國家，如中國和德國等；而在英國及我國香港地區(qū)并不存在“不可抗力”的說法，美國雖有相關法律規(guī)定但也設定了嚴格的限制條件。因此，即便我國企業(yè)申辦了不可抗力事實性證明，主張“不可抗力”免責也不一定能夠得到國外司法機關的承認，事實上歐洲兩大能源企業(yè)就明確拒絕了我國企業(yè)的不可抗力免責主張。
因此，我們有必要研究各國/地區(qū)對于不可抗力的立法規(guī)定及司法實踐，以便未來更好地防范及應對國際貿易中潛在的法律適用風險。
（一）國際公約
《聯合國國際貨物買賣合同公約》第79條第1款規(guī)定：A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences. （中文譯文為：如果合同一方證明不能履約是由于他無法控制的障礙所致，并且無法合理地預期他在締結合同時已考慮到該障礙，或已經避免或克服了該障礙或其后果，則該方不承擔任何責任。）
（二）中國
我國屬大陸法系，我國法律明確對不可抗力進行了規(guī)定。《民法典》第180條規(guī)定：因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
（三）英國
英國法中并沒有明確的“不可抗力”的概念，因此英國法院對簡單概括性的不可抗力條款基本采取排斥態(tài)度。由于國際商貿合同普遍采用普通法或英國法的原則適用法律，因此中國貿促會開具不可抗力事實性證明的行為在國內外都引起了比較大的反響乃至爭議。
在英國法中，如果合同未明確約定不可抗力條款，那么當合同無法履行時，當事方其實只有很有限的救濟方式來終止合同，主要的手段就是“合同受挫”；而且，合同受挫的適用門檻極高，如以下情況都不構成合同受挫：雙方已就所發(fā)生的特定事件的后果作出明確約定、當事人主張的受挫事件具有可預見性、受挫事件是由于當事人自身行為所致、合同具有可替代履行方式、履約成本增加等。
因此，在英國法下，當事方如果想要援引不可抗力，需要同時滿足兩個條件：第一，合同明確約定了不可抗力條款，并將不可抗力的定義明確擴展到包括瘟疫(epidemics)、大流行病(pandemics)、隔離(quarantine)等事項。第二，主張不可抗力的當事人還應當證明不能履行或中止履行與相應的不可抗力事件之間存在聯系。
（四）中國香港地區(qū)
我國香港地區(qū)法律受英國普通法影響較大，對不可抗力相關內容的適用限制與英國類似，也較為嚴格。我國香港地區(qū)對于疫情期間不可抗力相關的法律直接保護比較保守，更傾向于財政與經濟金融手段給予企業(yè)支持。
根據我國香港地區(qū)法律，只有當雙方在其合同中包括不可抗力條款時，不可抗力才適用。若合同不包括不可抗力條款，香港法中的合同受挫失效原則（該原則主要指如果在合同成立后發(fā)生使合同履行在客觀上或商業(yè)上不可能，或和合同設立時完全相反的事件，以至于新的情況讓雙方固守原約定顯失公平，則該原則可用于解除該合同）也有可能適用，但受到嚴格的限制：香港法律明確規(guī)定，不能僅僅為了不承擔不利的商業(yè)約定責任，或在雙方曾預見到相關事件的情況下援引合同受挫失效原則；同時，援引該原則的一方也要承擔根據上述嚴格標準證明合同受挫失效的義務。
根據以上法律精神，再加上香港社會非常崇尚自由市場以及合同自治的原則，香港政府往往不會采取直接措施來幫助一些企業(yè)或個體開具不可抗力的相關證明或進行類似工作。從判例法來看，不論是在香港亦或是英國，直接闡明流行病是否以及如何會使商業(yè)合同目的受挫失效的判例法也非常有限。
（五）美國
美國作為以判例法為主的國家，其在司法實踐上并沒有針對新冠疫情作出如我國一般的特殊處理。不過不同于英國，美國《統一商法典》（Uniform Commercial Code, “UCC”）中有對于不可抗力的明確規(guī)定。UCC第2-615條要求不可抗力必須滿足3個條件：（1）發(fā)生意外事件(contingency)，（2）意外事件使合同的履行變得不切實際(impracticable)，（3）意外事件的不發(fā)生是訂立合同的基本前提(basic assumption)。UCC 2-615條的基本邏輯是,在意外事件發(fā)生的情況下,合同履行不能,或者合同的實際履行與合同預期目的發(fā)生了重大改變,以致無法合理地認為在意外事件發(fā)生的情況下,合同依然能夠繼續(xù)適用；但合理的商業(yè)風險不能構成不可抗力。
關于新冠疫情可否在美國被認定為不可抗力，泰和泰律師事務所相關法律專家認為，應從以上3個條件來分析：
（1）新冠疫情是否構成意外事件。需要具體問題具體分析。疫情的爆發(fā)是一個過程，國內采取“封城”或交通限制等措施的時間和程度不一，其他國家對中國開始實施禁令的時間和程度也不一，不能將新冠疫情期間發(fā)生的所有事情一概歸為不可預見的意外事件。因此，若想在美國法院主張不可抗力并取得成功,需要細心準備證據，而不能僅僅依靠中國政府部門或者司法機構開具的不可抗力證明。
（2）新冠疫情是否造成合同的履行不切實際。單純的商業(yè)風險很難被認定為不可抗力，想要主張疫情構成不可抗力，必須要達到在疫情發(fā)生的情況下，合同的履行已經達到完全不可能的程度；而單純的因新冠疫情導致合同履行難度增加，或商業(yè)成本增加等并不足以證明合同履行徹底喪失了現實性條件。
（3）新冠疫情的不發(fā)生是否是合同訂立的基本前提。即合同雙方在訂立合同時認為不可抗力涉及的情況不會在合同履行期間發(fā)生，這一共識是雙方訂立合同的前提。如果預見到該不可抗力可能發(fā)生，那么一開始雙方就不會訂立合同。值得注意的是，判斷新冠疫情的不發(fā)生是否構成訂立合同的基本前提，需要根據合同的具體內容及訂立合同當時的客觀環(huán)境作出具體判斷，不是單純的主觀認定問題。
綜上，在美國的司法框架下判斷一種情況是否構成不可抗力是相對困難且十分復雜的，需要謹慎對待。
（六）澳大利亞
澳大利亞為普通法國家，在其法律體系下，能否適用“不可抗力”條款來主張免除合同項下的全部或部分責任，要取決于合同方對“不可抗力”條款的具體約定。
“不可抗力”在澳大利亞法律體系中是一個合同談判的產物，合同方可以自由談判約定他們認為合適的不可抗力條款，這意味著不可抗力條款因合同約定而異。
若合同中未約定“不可抗力”條款，則通常依據英美普通法中的“合同受挫”原則認定其法律后果。澳大利亞法院通常會引用Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696案中的判斷標準來認定是否構成合同受挫，即：在沒有任何一方違約的情況下，因履約環(huán)境的變化致使該履約義務與合同中原定所承擔的義務根本上不相同，從而使該合同義務變得無法履行。
“合同受挫”的法律后果與合同明確約定“不可抗力”條款有著明顯的差別。一旦“合同受挫”被認定，則通常會導致合同解除；以及通常以受挫事件發(fā)生的時間為節(jié)點，即該事件發(fā)生后，雙方的權利義務終止，這很可能意味著前期的預付款或定金或保證金將無法獲得返還。
因此，新冠疫情不一定會被認定為不可抗力。合同方需要考慮合同中不可抗力條款的具體約定情況以及新冠疫情對于合同各方履約義務帶來的特定影響等綜合因素才能做出判定。
（七）歐洲
據報道，中國海洋石油總公司(China National Offshore Oil Corp.)以疫情封鎖導致必要勞動力缺乏從而無法提貨為由，援引“不可抗力”條款主張免責，但交易相對方荷蘭皇家殼牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)和道達爾公司(Total SA)明確拒絕接受中國海洋石油總公司這一主張。
可以看出，雙方之間應該沒有將“病毒傳染病事由”約定在合同條款不可抗力范疇里，否則不會出現上述不同意情形。此時如果訴諸到法院，則管轄法院和準據法便成為關鍵。如果管轄法院為中國法院，準據法為中國法，則很大程度上國內公司拒收貨物，會被認定為適用“不可抗力”而免責。反之，如果管轄法院為外國法院，準據法為外國法，則很有可能不會認定為適用“不可抗力”。
荷蘭法中的不可抗力規(guī)定于《荷蘭民法典》（“DCC”）的第6:75條，即如果義務人未能履行其義務不是其過錯，并且根據（i）法律，（ii）任何法律行為，或（iii）一般常識，不可歸責于該義務人，則該義務人不承擔責任。
根據荷蘭法律，不可抗力的法定規(guī)定自動適用于所有合同。但證明不可抗力事件妨礙履行合同義務的責任由尋求依賴不可抗力抗辯的一方承擔，并法院有權決定提交的證據是否足以達到其證明目的。
因此，在荷蘭法規(guī)定下，如果想要證明因不可抗力導致合同的不履行，應當從以下兩方面予以證明：第一，不存在不履行的過錯。這意味著不履行不應是義務人本可以或本應防止的某件事造成的。因此，必須確定當事人是否能夠以及在多大程度上能夠控制不履行的原因及其后果。第二，根據具體的法律規(guī)定、法律行為或一般常識，合同的不履行不應歸咎于義務人。
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