編者按
隨著“一帶一路”持續(xù)推進和中國企業(yè)“走出去”步伐日漸加快，中國對外投資達到跨越式發(fā)展，實現(xiàn)了由利用外資大國向對外投資大國的轉變。目前，中國已成為全球第一大對外投資國，吸引外資金額也位居全球第一位，企業(yè)普遍反映需要專業(yè)化、國際化的投資爭端仲裁專業(yè)解讀。鑒此，中國貿促員會法律事務部委托武漢大學國際法研究所牽頭相關團隊開展投資仲裁案例研究，為“走出去”企業(yè)提供看得見、摸得著、用得到的公共法律服務。
為盡快推廣項目研究成果，課題組將挑選部分投資仲裁案例通過公眾號定期推送，歡迎讀者持續(xù)關注并提出寶貴批評意見。
聯(lián)系方式：
國家高端智庫武漢大學國際法研究所漆彤教授，027-68753761。
中國貿促會法律事務部耿鵬鵬，010-88075539。
方鎮(zhèn)邦，武漢大學國際法研究所2019級碩士研究生，電子信箱18873220853@163.com。 案情概要 案名 薩爾·帕皮爾公司訴波蘭案（I） 案號 STOS 2754 當事人 申請人：薩爾?帕皮爾?韋特里布斯有限公司（德國） 被申請人：波蘭 雙方主要代表 申請人一方：Christoph Siefarth 被申請人一方：Boleslaw Fedorowise 仲裁機構 斯德哥爾摩商會（SCC） 仲裁地 瑞士蘇黎世 投資條約 德國-波蘭雙邊投資協(xié)定（1989） 適用的仲裁規(guī)則 聯(lián)合國貿法會仲裁規(guī)則(1976) 仲裁庭組成 首席仲裁員：Pierre A. Karrer博士 仲裁員（申請人指定）：Georg Ahrens先生 仲裁員（被申請人指定）：Tadeusz Sz.urski博士 日期 仲裁程序開始日期：1994年 最終裁決發(fā)布日期：1995年10月16日 案件裁判來源 網址：https://www.italaw.com/cases/946 仲裁請求 申請人要求賠償禁止進口二手原料廢紙造成的損失 主要爭議點概要 核心爭議點： 波蘭禁止進口二手原材料廢紙是否構成相當于征收的措施？ 其它爭議點： 1．投資協(xié)定溯及力問題 2．窮盡東道國當?shù)鼐葷?/p> 3．投資者是否采取措施減輕損害 仲裁庭對核心爭議點的主要結論概要 仲裁庭認為發(fā)現(xiàn)波蘭的禁令在兩個方面構成了相當于征收的措施：第一，禁令的經濟影響與征收相當；第二，禁令違反了善意信賴保護原則。 裁決結果 支持投資者（多數(shù)裁決） 后續(xù)進展 無 One Page Summary Name of Case Saar Papier v. Poland (I) Case Number STOS 2754 Parties Claimant(s): Saar Papier Vertriebs GmbH v. Republic of Poland (Germen) Respondent(s):Republic of Poland Representatives of The Parties Representatives of The Claimant(s): Christoph Siefarth Representatives of The Respondent(s): Boleslaw Fedorowise Administering Institution Stockholm Chamber of Commerce (SCC) Seat of Arbitration Zurich, Switzerland Treaty Germany - Poland BIT (1989) Rules Used in Arbitral Proceedings UNCITRAL Arbitration Rules (1976) Arbitrator(s) Presiding Arbitrator: Pierre A. Karrer Arbitrator (Claimants’ appointee): Georg Ahrens Arbitrator (Respondent’s appointee): Tadeusz Sz.urski Date Date of Commencement of Proceeding: 1994 Date of Issue of Final Award: 16 October 1995 Web page https://www.italaw.com/cases/946 Relief Request Claimant seek compensation for the damages resulting from the prohibition on importation of the secondary raw material waste paper The issues of the case Controversial issue: Measures Equivalent to Expropriation: Whether Poland’s prohibition on importation of the secondary raw material waste paper constitutes a measure equivalent to expropriation. Other issues: A.Retroactive Applicability of the Treaty B. Exhaustion of host country remedies C.Mitigation of damages Tribunal’s conclusions on the Controversial issue Tribunal found that Poland’s prohibition constitutes a measure equivalent to expropriation from 2 aspects: the 1st is that the prohibition has an economic impact comparable to that of an expropriation; the 2nd is that the prohibition violates the principle of good faith reliance protection. Award In favour of investor(with the dissent from Tadeusz Sz.urski ) Follow-up progress No follow-up proceedings initiated 書面評析報告正文 （一）投資事實 原告Saar Papier Vertriebs GmbH（以下簡稱Saar Papier)是一家德國紙業(yè)公司，于1987年與兩家波蘭公司簽訂了合同，在波蘭開始進行投資活動。1989年1月1日，波蘭《外國經濟個體參與經濟活動條例》（Statute on Economic Activities with Participation of Foreign Economic Individuals）生效，Saar Papier依該條例申請并獲批成立了全資子公司Saar Papier International Spolka Z.o.o.（以下簡稱SPI) ，以進口原材料makulatura（紙的原材料）并生產銷售紙產品，該子公司于1990年開始運營。1989年7月1日，波蘭于1989年4月27日通過的《環(huán)境保護條例修正案》生效。1991年7月31日，Saar Papier與丹麥公司Assort Scandinavia NS（以下簡稱Assort)簽訂了專屬供貨協(xié)議。 （二）被訴行為 1991年7月7日，波蘭海關禁止原材料makulatura的進口，聲稱makulatura是“廢物”。Saar Papier嘗試了包括訴諸當?shù)胤ㄔ涸趦鹊脑S多方式，意圖排除該禁令，但未能成功。由于原材料進口被禁止，Saar Papier無法履行與Assort的合同義務，被Assort起訴。1992年1月29日，Saar Papier再次試圖進口一噸的原材料，又被波蘭海關以《環(huán)境保護條例》不允許為由禁止。1993年3月12日，SPI申請破產。 （三）仲裁請求 仲裁申請人的仲裁請求為： (a) 請求宣告波蘭對自1991年7月7日以來因禁止原材料進口給原告帶來的所有損失承擔賠償責任。 (b) 請求裁決波蘭賠償1992年3月5日以來給原告造成的合理損失，包括自1992年3月5日以來所造成的230萬德國馬克的利潤損失與12%的利息。 (c) 請求讓波蘭承擔仲裁費用。 （四）程序時間軸 ● 1992年3月，Saar Papier向SCC提出仲裁申請。 ● 1993年12月，仲裁庭正式組成。 ● 1994年5月13日，波蘭提出管轄權異議。 ● 1994年5月20日，Saar Papier將索賠金額減少至230萬德國馬克。 ● 1994年8月17日，仲裁庭作出一項臨時裁決，其對本案享有管轄權。 ● 1995年1月27日，雙方同意在6月30日之前進行和解磋商，但未達成一致。 ● 1995年7月17日，聽證會開始，雙方就事實和法律問題展開辯論。 ● 1995年9月20日與29日，雙方遞交最終簡述（final brief），對部分問題作出評價。 ● 1995年10月16日，仲裁庭作出最終裁決。 （五）仲裁庭的結論 (a) 裁決波蘭賠償自1992年3月5日起給原告造成的合理損失，包括230萬德國馬克的利潤損失與8%的利息。 (b) 仲裁費用由波蘭承擔。 (c) Saar Papier的案件代理費由波蘭承擔。
二、主要法律爭議
（一）爭議焦點：相當于征收的措施（Measure Equivalent to Expropriation） (a) 波蘭行政法解釋的相關性 仲裁庭認為，從波蘭法律的觀點出發(fā)，仲裁庭無需對波蘭當局在Saar Papier開始投資時采取的立場，以及波蘭海關實施禁令時采取的立場的正確性做出判斷。擺在仲裁庭面前的問題是，如果一國法律起初鼓勵投資者投資而后又改變態(tài)度使得投資者投資在經濟上無效，這種情況是否能構成協(xié)定下相當于征收的措施。 對德國與波蘭行政法實踐的解釋或許對仲裁庭在這一問題上的裁決有一定幫助。但實際上，盡管當事方反復要求參考兩國國內法實踐，仲裁庭卻幾乎未能在其中獲得幫助。仲裁庭因此只能通過自身對一般行政法的理解與善意原則解釋協(xié)定條款。一般行政法實踐為解決這一問題提供了兩種方式。 (b) 相當于征收的措施 第一種方式的根源是憲法對財產權的保護。國家只有在滿足特定前提條件的情況下才能征收私有財產，并且要給以被征收者充足的補償，這一類征收也被稱為“正式征收（formelle Enteignung）”。然而，國家有時并未直接剝奪私有財產，但卻給財產權利的行使造成了限制，并且此種限制的經濟效果與征收相等。此時，國家必須給以補償。此類征收也被稱為“實質征收（materielle Enleignung）”“逐步征收（schleichende Enteignung）”等。同時，當政府并非對財產權采取直接的限制措施而是間接限制財產權行使時，也可能構成征收。舉個瑞士的例子：所有去購物中心的路全被政府切斷。如果一項措施具有普遍影響，但對某一特定所有權造成的負擔遠遠超過所有其他措施，則存在“實質征收”。這一理論也就是所謂的“索德洛弗理論（Sonderopfer theory） ”。 仲裁庭認為，為了確定何者構成相當于征收的措施，對協(xié)定條款的合理解釋應考慮被訴措施的經濟影響。征收的后果須是剝奪投資者的全部投資。必須將相當于征收的措施視為具有與征收經濟影響相當?shù)拇胧?/p> 仲裁庭要波蘭解釋何者可能落入類似于征收措施的范疇。波蘭認同對公司主要財產的征收與對公司份額的征收相當，其也同意對阻止公司獲得主要財產與對主要財產的征收相當，從而也與對公司份額的征收相當。但波蘭認為本案中SPI停止運作是因為被禁止從外國進口原材料，但SPI仍可以在波蘭自由購買makulatura，但經驗表明，在波蘭購買的makulatura無法滿足質量要求。此外，波蘭還主張，制造紙巾不僅可以makulatura為原料，還可以新鮮紙漿為原料；仲裁庭在考慮經濟影響時，不應當著眼于該公司的法律目的，而應當注重其經濟實際。 仲裁庭認為波蘭的主張不具有說服力，因為SPI只能夠處理進口原材料makulatura。同時，雖然SPI使用新鮮紙漿或著在當?shù)刭徺I原材料在技術上可行，但在經濟上不具有可能性。所以從經濟實際角度看，工廠的生命力已經被波蘭所剝奪，對makulatura的禁止造成了與征收SPI相當?shù)慕洕蠊?，該措施構成相當于征收的措施。波蘭還辯稱，對原材料的禁止就如同禁止停車的標識一般。仲裁庭認為波蘭的比喻并不恰當。參與現(xiàn)場仲裁時，許多參與者有時可能不得不將車停在更遠的地方或支付停車罰款，但這并沒有使他們破產。而本次的原材料禁止進口卻使得SPI停業(yè)并破產。 波蘭還提出其采取的措施是針對所有投資公司的一般措施。仲裁庭認為波蘭的該論點是空洞無意的。毫無疑問該措施是帶有歧視色彩的，該措施滿足了“索德洛弗理論”。 (c) 善意信賴保護（Good Faith Reliance Protection） 第二種方式主要在第二次世界大戰(zhàn)之后得以發(fā)展，它始于一個普遍的主張，即公法中的善意義務適用于所有政府部門。在特定情況下，法律不適用于某些私人，如果適用，則即使該法律適用是合法的，也必須對私人進行全額賠償。如果國家提供了誤導性的法律信息或法律、行政或法院慣例發(fā)生了變化，則適用此原則。國家機關提供初始錯誤信息導致權利人有權獲賠的要求如下： a) 國家當局在特定情況下對特定人員進行干預； b) 國家機關在其權限范圍內已采取行動或被視為已采取行動； c) 私人必須有嚴肅的理由相信其行為所依據(jù)的行為的有效性； d) 私人必須依靠有關政府行為采取措施，在不遭受損害的情況下無法改變其行為。 e) 法律自作出保證之時起不得正式改變。 通過比較上述5個要求，仲裁庭得出以下結論： 1990年5月4日，外商投資部門主席授權SPI的成立構成與特定人員有關的具體情形。對此結論，波蘭主張外商投資部門并沒有授權進口makulatura的權力，此項權力只屬于波蘭議會。仲裁庭表示，從1989年7月1日起，就已經發(fā)生了makulatura被禁止進口的案件，但顯然，與SPI對接的有關部門直到1997年7月7日都不知情；當一項許可同時落入眾多部門的管轄權之下時，在授予該許可時，眾部門之間有義務相互咨詢，而不能指望Saar Papier自行了解波蘭高層政府當局顯然忽略的事項。正如瑞士聯(lián)邦最高法院所判決的一般，當單個主體無法知悉或是在適當注意之后發(fā)現(xiàn)主管當局越權行事，可以主張其是善意的。波蘭不能要求Saar Papier達到一個其無法察覺的標準。 當事方有嚴肅的理由相信許可的有效性，且不存在被授予許可的額外要求。仲裁庭認為，禁止makulatura進口的要求及其原因絕不是明顯的。波蘭無法提供任何禁止makulatura進口的政策原因，而只是簡單地說其是“廢物”。此外，波蘭法律也發(fā)生了改變，不再籠統(tǒng)地規(guī)定“廢物”就應當被禁止。而波蘭環(huán)保條例在1989年4月27日至1991年8月9日之間并沒有發(fā)生任何變化。顯然，Saar Papier是根據(jù)所接收的信息與所獲得的許可來設立SPI并從事有關活動的。 出于上述理由，仲裁庭裁定，波蘭必須賠償Saar Papier遭受的損失，雖然法規(guī)后來發(fā)生了改變，對于某些進口需要特殊許可，但與本案所涉及的期間無關。 (d) 小結 本案裁定的實體依據(jù)有二，第一種方式以“實質征收”的形式構成了賠償?shù)幕A。第二種方式基于善意保護原則，它甚至比私有財產保護原則要更加基礎。因為國家對私有財產予以憲法保護意味著國家不能不以任何補償為代價就使得當事方合理預期受損，當事方獲得財產時正是基于對此種承諾的信賴。故當協(xié)定規(guī)定當事方不得采取相當于征收的措施時，東道國應當對起初給與投資者承諾而后又改變想法使得投資喪失經濟利益的行為予以補償。 （二）投資協(xié)定的溯及力（Retroactive Applicability of the Treaty） 波蘭認為，Saar Papier提起的條約之訴不能成立，因為《德國-波蘭雙邊投資協(xié)定（1989）》（以下簡稱《德波BIT》）在1990年四月才生效。仲裁庭認為，盡管波蘭的主張在事實上是正確的，但根據(jù)《德波BIT》第9條之規(guī)定，協(xié)定適用于1972年9月14日之后的所有投資。而Saar Papier的在波蘭的投資顯然晚于該日期。其次，Saar Papier也僅要求對1991年7月后的損失進行賠償。因此，《德波BIT》適用于本案，波蘭的主張不成立。 （三）窮盡東道國救濟（Exhaustion of host country remedies） 波蘭主張Saar Papier只有在窮盡東道國法律救濟之后才能提交投資仲裁。仲裁庭認為，法律上，《德波BIT》并沒有此要求。《德波BIT》只是規(guī)定東道國要給以外國投資者當?shù)胤删葷鷻C制以對抗東道國可能采取的侵犯投資者權益的措施。但顯而易見，冷靜期早已屆滿。 波蘭還著重強調SPI起初起訴的是波蘭環(huán)保部而非海關，SPI的起訴因波蘭環(huán)保部非適格原告而被波蘭最高行政法院駁回。但毫無爭議的是地方海關是依波蘭環(huán)保部的指令行事。Saar Papier以此為由主張波蘭環(huán)保部是適格被告。仲裁庭認為其無需就這一與波蘭行政法有關的問題作出裁決，因為后來原告在1991年12月又一批貨被波蘭海關扣留之后，再次對波蘭海關辦公室提出了起訴，但本次起訴又被駁回。 仲裁庭認為，《德波BIT》并沒有規(guī)定窮盡東道國法律救濟是提起國際仲裁的前置程序。相反，協(xié)定僅規(guī)定了6個月的冷靜期是考慮到了東道國行政程序或將十分緩慢，從而阻礙了投資者提起仲裁的時機。仲裁庭最后總結道：“遲來的正義非正義（Justice delayed is justice denied）”，本案就是一個典型的例子，長達三年的時間過去了，仲裁庭依舊不知道m(xù)akulatura在波蘭是否是真的被禁止進口，因為波蘭法院始重沒能在這一問題上作出裁決。然而與此同時，原告在波蘭投資所設立的公司卻遭遇破產。這正是6個月冷靜期制度設計的所要處理的典型案件。 （四）減少損失（Mitigation of damages） 波蘭還主張原告沒有積極采取措施減少損失。此主張有兩方面理由：一與所采取的法律救濟措施有關。波蘭聲稱，Saar Papier應以正確的方式對1991年8月9日的首次進口禁令提出質疑。波蘭認為四個月后Saar Papier針對海關拒絕第二次進口的決定采取的第二次行動才是唯一且正確的。波蘭沒有指控Saar Papier和SPI在SPI破產之前沒有積極地采取第二次行動，也沒有任何關于他們應該做的但未做的指控。 然而，仲裁庭發(fā)現(xiàn)，許多跡象表明Saar Papier已經竭盡所能，去推翻環(huán)境部的決定。但沒有跡象表明Saar Papier能夠在要求損害賠償?shù)娜掌?，?992年3月5日之前以任何方式推翻對makulatura的進口禁令。 波蘭此主張的第二方面理由基于案件事實。Saar Papier解釋說，在makulatura被禁止進口之時，它嘗試過兩個替代方案，第一個便是從波蘭市場獲得makulatura。仲裁庭認為Saar Papier的解釋令人信服，從波蘭獲得的makulatura制造出的產品的質量無法與進口的相提并論。用這種劣質原材料制成的紙質量低劣，無法在西方市場上出售。
三、簡要評析
作為最早的基于條約提起的案件之一。本案最突出的意義在于對“相當于征收的措施”的認定，本案從兩個維度認定了“相當于征收的措施”:經濟影響與對善意信賴的損害。雖然在本案還沒有明確提出“間接征收”的概念。但其用于判斷“相當于征收的措施”的兩個維度為后案對“間接征收”的概念的提出與發(fā)展進行了鋪墊?？梢宰⒁獾?，在本案裁判時，因為沒有前案可以參考，仲裁庭在裁判時大量引用了學說與觀點如“實質征收”“逐步征收”等。將關于征收的學說觀點引用至現(xiàn)實的案例中，為“征收”法律實踐的完善及豐富作出了重要貢獻。
本文經西安交通大學法學院張生副教授審核。
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