編者按
隨著“一帶一路”持續(xù)推進(jìn)和中國(guó)企業(yè)“走出去”步伐日漸加快，中國(guó)對(duì)外投資達(dá)到跨越式發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了由利用外資大國(guó)向?qū)ν馔顿Y大國(guó)的轉(zhuǎn)變。目前，中國(guó)已成為全球第一大對(duì)外投資國(guó)，吸引外資金額也位居全球第一位，企業(yè)普遍反映需要專業(yè)化、國(guó)際化的投資爭(zhēng)端仲裁專業(yè)解讀。鑒此，中國(guó)貿(mào)促員會(huì)法律事務(wù)部委托武漢大學(xué)國(guó)際法研究所牽頭相關(guān)團(tuán)隊(duì)開展投資仲裁案例研究，為“走出去”企業(yè)提供看得見、摸得著、用得到的公共法律服務(wù)。
為盡快推廣項(xiàng)目研究成果，課題組將挑選部分投資仲裁案例通過(guò)公眾號(hào)定期推送，歡迎讀者持續(xù)關(guān)注并提出寶貴批評(píng)意見。
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國(guó)家高端智庫(kù)武漢大學(xué)國(guó)際法研究所漆彤教授，027-68753761。
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本案編者：官國(guó)尉，武漢大學(xué)國(guó)際法研究所2019級(jí)碩士研究生，電子信箱：15927236875@163.com。 案情概要 案名 捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行訴斯洛伐克案 案號(hào) ICSID Case No. ARB/97/4 當(dāng)事人 申請(qǐng)人：捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行（依據(jù)捷克法律成立的商業(yè)銀行） 被申請(qǐng)人：斯洛伐克 行業(yè) 金融 雙方主要代表 申請(qǐng)人一方：Charles N. Brower先生、Abby Cohen Smutny女士、Francis A. Vasquez Jr先生、AnneD. Smith女士（均來(lái)自偉凱律師事務(wù)所，華盛頓） 被申請(qǐng)人一方：Henry Weisburg先生（謝爾曼·思特靈律師事務(wù)所，紐約）、John Savage先生、Peter Griffin先生（均來(lái)自謝爾曼·思特靈律師事務(wù)所，巴黎）、Alena?ernejová女士、Peter Barto?ík先生（均來(lái)自ernejová& Hrbek律師事務(wù)所，布拉迪斯拉發(fā)） 仲裁機(jī)構(gòu) 國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID） 仲裁地 美國(guó)華盛頓 仲裁依據(jù) 捷克-斯洛伐克雙邊投資協(xié)定（1992） 適用的仲裁規(guī)則 國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心仲裁規(guī)則（1984） 仲裁庭組成 首席仲裁員：Hans van Houtte教授 仲裁員（申請(qǐng)人指定）：Andreas Bucher教授 仲裁員（被申請(qǐng)人指定）：Piero Bernardini教授 日期 仲裁程序開始日期：1997年 最終裁決發(fā)布日期：2004年12月29日 案件裁判來(lái)源 網(wǎng)址：http://www.italaw.com/cases/238 仲裁請(qǐng)求 申請(qǐng)人請(qǐng)求被申請(qǐng)人支付因被申請(qǐng)人違反合并協(xié)議而導(dǎo)致的損害賠償。 主要爭(zhēng)議點(diǎn)概要 核心爭(zhēng)議點(diǎn)： 仲裁庭管轄權(quán)爭(zhēng)議： 1. 申請(qǐng)人是否為《華盛頓公約》第25條項(xiàng)下的“國(guó)民”； 2. 案涉“貸款”是否構(gòu)成《華盛頓公約》第25條和1992年《捷克-斯洛伐克雙邊投資協(xié)定》第1條項(xiàng)下的“投資” 其他爭(zhēng)議點(diǎn)： 1. 合并協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法 2. 損失和損失補(bǔ)償義務(wù)的界定 應(yīng)收賬款及賠償數(shù)額 仲裁庭對(duì)核心爭(zhēng)議點(diǎn)的主要結(jié)論概要 1. 仲裁庭引入Broches標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為僅在國(guó)有企業(yè)“充當(dāng)政府代理人”或“行使基本政府職能”的情況下，其不具有《華盛頓公約》第25條所規(guī)定的“國(guó)民”資格； 2.仲裁庭對(duì)“投資”定義采用廣義解釋，并指出——應(yīng)將單個(gè)行為置于整個(gè)交易活動(dòng)中加以審視；如果整個(gè)活動(dòng)構(gòu)成投資，則其中本身不能構(gòu)成投資的行為也可被認(rèn)定為適格投資。 裁決結(jié)果 支持投資者（一致裁定） One Page Summary Name of Case ?eskoslovenskáObchodní Banka A.S. v. The Slovak Republic Case Number ICSID Case No. ARB/97/4 Parties Claimant(s): ?eskoslovenskáObchodníBanka A.S. (a commercial bank organized under Czech law) Respondent(s):The Slovak Republic Industry Finance Representatives of The Parties Representatives of The Claimant(s): Charles N. Brower,Abby Cohen Smutny, Francis A. Vasquez Jr, Anne D. Smith (White & Case LLP, Washington, D.C.) Representatives of The Respondent(s): Henry Weisburg (Shearman & Sterling, NewYork); John Savage,Peter Griffin (Shearman & Sterling, Paris); Alena?ernejová, Peter Barto?ík (?ernejová& Hrbek, Bratislava) Administering Institution ICSID Seat of Arbitration Washington, D.C., USA Treaty Czech Republic - Slovakia BIT (1992) Rules Used in Arbitral Proceedings ICSID Arbitration Rules (1984). Arbitrator(s) Presiding Arbitrator: Professor Hans van Houtte Arbitrator (Claimants’ appointee): Professor Andreas Bucher Arbitrator (Respondent’s appointee):Professor Piero Bernardini Date Date of Commencement of Proceeding:1997 Date of Issue of Final Award: 29 December 2004 Web page https://www.italaw.com/ cases/238 Relief Request Claimant claims compensation for the damages resulted from Respondent’s breach of the Consolidation Agreement. The issues of the case Controversial issue: Tribunal’s Jurisdiction: A. Is Claimant a National of a Contracting State under Article 25 of the ICSID Convention B. Does the “Loan” Qualify as an Investment under Article 25 of the ICSID Convention and Article 1 of Czech - Slovakia BIT Other issues: A. The Law Applicable to the Consolidation Agreement B. Definition of “Losses” and the “Cover Losses” Obligation C. The Receivables and Compensation Tribunal’s conclusions on the Controversial issue A. According to the Broches test, a government-owned corporation should not be disqualified as a “national of another Contracting State”, unless it is acting as an agent for the government or is discharging an essentially government function. B. The Tribunal adopts a broad interpretation of the concept of investment. Additionally, a dispute must be deemed to arise directly out of an investment even when it is based on a transaction which, standing alone, would not qualify as an investment, provided that the particular transaction forms an integral part of an overall operation that qualifies as an investment. Award In Favour of Investor (Unanimous Verdict) （一）投資事實(shí) 在本案中，申請(qǐng)人是捷克法律下成立的商業(yè)銀行捷克銀行（CeskoslovenskaObchodni Banka A.S.）（以下簡(jiǎn)稱“ CSOB”）（曾用名為捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行）；被申請(qǐng)人是斯洛伐克。目前的爭(zhēng)端與CSOB的私有化有關(guān)，CSOB是前捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行，該銀行在1990年進(jìn)行了更名。前捷克斯洛伐克共和國(guó)于1992年12月31日解散后，CSOB在隨后的捷克共和國(guó)和斯洛伐克仍然活躍。為了實(shí)現(xiàn)未來(lái)的私有化，捷克共和國(guó)和斯洛伐克于1992年開始了CSOB的重組。實(shí)際上，CSOB的重組是前捷克斯洛伐克國(guó)有銀行進(jìn)行的幾次重組業(yè)務(wù)中的第一步，以使其做好私有化的準(zhǔn)備。1992年底，捷克斯洛伐克解散后，隨后的捷克共和國(guó)和斯洛伐克開始參與CSOB的重組。兩國(guó)成為CSOB的股東，CSOB在兩國(guó)領(lǐng)土上開展活動(dòng)。 （二）被訴行為 申請(qǐng)人指控被申請(qǐng)人違反了“CSOB金融合并基本原則協(xié)定”（合并協(xié)議），該協(xié)議由斯洛伐克財(cái)政部與捷克共和國(guó)財(cái)政部和CSOB于1993年12月19日達(dá)成。申請(qǐng)人稱，違約行為是斯洛伐克未能按照《合并協(xié)議》的規(guī)定彌補(bǔ)斯洛伐克托收公司（Slovenskainkasnispol.s.r.o）造成的損失。它要求被申請(qǐng)人履行其在《合并協(xié)議》下的義務(wù)，并賠償所遭受的損失和費(fèi)用?！逗喜f(xié)議》旨在促進(jìn)CSOB的私有化及其在捷克共和國(guó)和斯洛伐克分離后的運(yùn)作，該協(xié)議特別規(guī)定CSOB將某些不良貸款組合應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓給兩個(gè)所謂的“ 托收公司”，由捷克共和國(guó)成立和斯洛伐克在各自國(guó)家建立?！逗喜f(xié)議》還規(guī)定，每個(gè)托收公司應(yīng)向CSOB支付已轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收款。為了使每個(gè)托收公司根據(jù)單獨(dú)的貸款協(xié)議從CSOB處獲得必要的資金，這些貸款將按照規(guī)定的還款時(shí)間表償還。 （三）程序時(shí)間軸 CSOB于1997年4月18日向國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（以下簡(jiǎn)稱“ ICSID”或“中心”）提交了仲裁請(qǐng)求，指控斯洛伐克違反了1993年12月的CSOB的財(cái)務(wù)合并協(xié)議（以下稱“合并協(xié)議”），該協(xié)議由捷克共和國(guó)財(cái)政部、斯洛伐克財(cái)政部和CSOB達(dá)成。CSOB稱違反行為是斯洛伐克未能彌補(bǔ)斯洛伐克托收公司造成的損失，根據(jù)合并協(xié)議要求賠償所遭受的損失以及費(fèi)用。該請(qǐng)求已于1997年4月25日由中心注冊(cè)。 根據(jù)ICSID仲裁程序規(guī)則（仲裁規(guī)則）第6條第1款，該仲裁庭被視為已組成，仲裁已于1997年8月20日開始。 1999年5月24日，仲裁庭做出了關(guān)于管轄權(quán)的第一項(xiàng)決定（以下簡(jiǎn)稱“關(guān)于管轄權(quán)的第一項(xiàng)決定”）。 1999年12月23日，斯洛伐克根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則對(duì)管轄權(quán)提出異議。 仲裁庭在聽取了雙方關(guān)于該請(qǐng)求的書面和口頭陳述之后，于2000年12月1日作出了關(guān)于被申請(qǐng)人進(jìn)一步或部分反對(duì)管轄權(quán)的決定（以下簡(jiǎn)稱“關(guān)于管轄權(quán)的第二項(xiàng)決定”）。 在2001年10月4日的信中，托馬斯·布根塔格法官確認(rèn)了他辭去首席仲裁員的決定。 在2001年12月3日的聯(lián)合信件中，雙方要求中心任命漢斯·范·霍特教授（Hans van Houtte）代替仲裁庭上的布根塔格法官。中心在2001年12月11日的信中通知各當(dāng)事方，范·霍特教授已接受任命，因此，該仲裁庭被視為已重新組庭，并且自該日起恢復(fù)仲裁。 在2001年2月16日的第6號(hào)程序令中，仲裁庭批準(zhǔn)并修改了斯洛伐克要求CSOB出示文件的要求。CSOB于2001年3月12日提交了一系列文件。在其2002年10月14日的第7號(hào)程序令中，仲裁庭確認(rèn)，第6號(hào)程序令繼續(xù)管轄文件調(diào)取，包括拒絕受理該文件。斯洛伐克要求提供與CSOB財(cái)務(wù)和業(yè)績(jī)有關(guān)的文件；因此，仲裁庭裁定，就后一類材料而言，仲裁庭認(rèn)為斯洛伐克曾要求從文件中刪除不相關(guān)的文件和段落，但不考慮這些文件和段落，除非這些文件和段落 實(shí)際上已從已提交的文件中刪除。 2002年10月1日，仲裁庭在華盛頓特區(qū)中心舉行了一次會(huì)議，討論了有關(guān)于2002年11月8日至12日舉行的關(guān)于案情的第一次口頭審理的程序性問(wèn)題。 關(guān)于案情的第一次口頭聽證會(huì)于2002年11月8日至12日在雙方同意的地點(diǎn)布拉格舉行。聽證人和專家的聽證會(huì)，以及雙方各自的訴狀，均以筆錄（以下簡(jiǎn)稱“ TR，2002年11月”）記錄在案。 雙方同意，關(guān)于案情的第二次口頭聽證會(huì)也同樣在布拉格舉行。該會(huì)議于2003年4月14日至18日舉行。聽證人和專家以及當(dāng)事方各自的訴狀，均被錄音并記錄下來(lái)。 2004年10月29日，當(dāng)事方均提交了其在此程序中產(chǎn)生或承擔(dān)的費(fèi)用的聲明，并且在2004年11月15日，每一當(dāng)事方對(duì)另一當(dāng)事方的聲明進(jìn)行了評(píng)論。 在2004年11月19日的信中，各當(dāng)事方獲悉仲裁已經(jīng)結(jié)束。 （四）仲裁請(qǐng)求 1.仲裁申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求 在2003年6月20日的最終呈件中，CSOB明確要求其訴求賠償如下： （1）截至2003年3月31日的總和為40,300,940,576瑞典克朗，包括 （a）32,443,747,036瑞典克朗的“實(shí)際損害”，等于斯洛伐克違反《合并協(xié)議》而導(dǎo)致相關(guān)貸款協(xié)議中CSOB的權(quán)利價(jià)值減少；以及 （b）7,857,193,540瑞典克朗，反映了CSOB在斯洛伐克于1991年4月履行其對(duì)CSOB的債務(wù)，以及如果CSOB已將當(dāng)時(shí)到期欠款投資于斯洛伐克政府債券的情況下會(huì)實(shí)現(xiàn)的額外收益； （2）CSOB的費(fèi)用，包括該仲裁程序的所有費(fèi)用和支出；和 （3）對(duì)于自裁決之日起至付款之日為止所授予的所有款項(xiàng)，應(yīng)參考經(jīng)修正的捷克共和國(guó)商業(yè)法典第735條所確定的利率。 2.被申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求 斯洛伐克以各種理由認(rèn)為CSOB的主張是沒(méi)有根據(jù)的。斯洛伐克在其遞交的文件中請(qǐng)仲裁庭作出裁決： （a）駁回CSOB的所有訴求； （b）命令CSOB支付與該程序有關(guān)的斯洛伐克的所有費(fèi)用，包括律師費(fèi)和開支；以及 （c）給予仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏芜M(jìn)一步的救濟(jì)。 （五）仲裁庭結(jié)論 （a）斯洛伐克應(yīng)支付給CSOB斯洛伐克克朗24,796,381,842.00，包括本金和直到2004年11月30日為止的利息，以賠償CSOB的損失； （b）斯洛伐克應(yīng)向CSOB支付，在2004年12月1日至本裁決日期之間，斯洛伐克官方以2.419％的利率收取24,796,381,842.00的利息； （c）自裁決之日起30天內(nèi)，根據(jù)第1和第2款判給的款項(xiàng)應(yīng)由斯洛伐克支付給CSOB。此后，根據(jù)第1和第2項(xiàng)授予的金額將以5％的年利率累積利息，直到支付為止； （d）斯洛伐克應(yīng)負(fù)擔(dān)自己的費(fèi)用、開支和律師費(fèi)，包括其在仲裁庭和國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心所承擔(dān)的費(fèi)用中所占的份額； （e）斯洛伐克應(yīng)向CSOB付款。自裁決授予之日起30天內(nèi)支付10,000,000美元，并以隨后的5％的年利率運(yùn)行，作為對(duì)CSOB的成本、費(fèi)用和律師費(fèi)的貢獻(xiàn)，包括其應(yīng)支付的費(fèi)用，具體數(shù)額由仲裁庭和國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心提供。CSOB應(yīng)承擔(dān)其費(fèi)用，開支和律師費(fèi)，包括其在仲裁庭和ICSID所承擔(dān)的費(fèi)用中所占的份額，其金額應(yīng)高于10,000,000美元。
二、主要法律爭(zhēng)議
（一）仲裁庭對(duì)本案是否具有管轄權(quán) 1.申請(qǐng)人的主張 申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求指出，捷克共和國(guó)和斯洛伐克是“解決國(guó)家與其他國(guó)家國(guó)民之間的投資爭(zhēng)端公約”（ICSID公約）的締約國(guó)。申請(qǐng)人基于三項(xiàng)理由認(rèn)為中心對(duì)這一爭(zhēng)議具有管轄權(quán)。申請(qǐng)人首先主張，1992年11月23日簽署的“斯洛伐克政府與捷克共和國(guó)政府之間關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定”（雙邊投資條約或BIT）于1993年1月1日生效，其第8條第2款賦予中心管轄權(quán)以審理這一爭(zhēng)端。其次，申請(qǐng)人認(rèn)為，即使BIT在兩個(gè)締約國(guó)之間沒(méi)有生效，但由于斯洛伐克外交部在1993年10月22日在《斯洛伐克官方公報(bào)》上發(fā)布的通知中宣布BIT已于1993年1月1日生效，因此對(duì)斯洛伐克具有約束力。最后，申請(qǐng)人認(rèn)為《合并協(xié)議》第7條以引用方式并入了BIT，因?yàn)樗?guī)定“本協(xié)議應(yīng)受捷克共和國(guó)法律和《促進(jìn)與對(duì)等公關(guān)條約》的管轄?！睙o(wú)論雙邊投資條約本身是否生效，據(jù)稱這種合并對(duì)斯洛伐克具有約束力。 2.被申請(qǐng)人的主張 仲裁被申請(qǐng)人主張仲裁庭不具有管轄權(quán)。 被申請(qǐng)人以未遵守ICSID公約第25條第（1）款對(duì)中心管轄權(quán)和仲裁庭權(quán)限要求為由對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出質(zhì)疑。首先，被申請(qǐng)人認(rèn)為，本案未滿足ICSID公約第25條第1款關(guān)于爭(zhēng)端必須“在締約國(guó)與另一締約國(guó)的國(guó)民之間”的要求。關(guān)于此問(wèn)題，被申請(qǐng)人認(rèn)為：a）CSOB僅僅是捷克共和國(guó)的代理人，并且b）CSOB在應(yīng)收賬款中對(duì)捷克共和國(guó)的利益的隨后轉(zhuǎn)讓（已構(gòu)成爭(zhēng)議的標(biāo)的）已轉(zhuǎn)換。 被申請(qǐng)人的第二個(gè)主張是，在當(dāng)前情況下，缺少ICSID公約第25條第1款要求向中心提交爭(zhēng)議的書面同意，因?yàn)椋篴）申請(qǐng)人所依賴的BIT從未生效; b）在斯洛伐克《官方公報(bào)》上發(fā)布的通知并未使BIT生效或使其成為斯洛伐克法律的一部分，因此不能構(gòu)成有效的仲裁手段；c）除非且直到BIT生效，否則BIT中涉及合并協(xié)議的條款（以被申請(qǐng)人為準(zhǔn)據(jù)法條款）為特征，不得視為構(gòu)成有效同意；d）即使假定雙邊投資條約已生效，當(dāng)事方也沒(méi)有“共同”援引第8條（其仲裁條款），而且，該爭(zhēng)端與“投資”無(wú)關(guān)，因?yàn)樵摳拍钤贗CSID公約和《雙邊投資條約》中已定義。關(guān)于雙邊投資條約所設(shè)想的送交仲裁的爭(zhēng)議需要聯(lián)合提交的論點(diǎn)，被申請(qǐng)人主張正確閱讀《雙邊投資條約》第8條的捷克和斯洛伐克文本會(huì)迫使這一結(jié)論成立。 被申請(qǐng)人根據(jù)第25條第1款提交的最終意見書側(cè)重于爭(zhēng)端不是“直接從投資中引發(fā)”這一爭(zhēng)議。在這里，被申請(qǐng)人首先認(rèn)為，向斯洛伐克托收公司的貸款不是“投資”。相反，這是CSOB政府間重組和分裂的一個(gè)要素，這是捷克和斯洛伐克聯(lián)邦共和國(guó)解散所必需的，而不是爭(zhēng)端任何一方都希望從中受益的一項(xiàng)行動(dòng)。此外，根據(jù)被申請(qǐng)人的說(shuō)法，CSOB的債權(quán)不是“直接”來(lái)自貸款的，因此，不能視為《公約》第二十五條第（1）款所指的“直接”來(lái)自投資的債權(quán)。 3.仲裁庭的裁定 各方是否已經(jīng)有效同意ICSID管轄權(quán)的問(wèn)題，不能通過(guò)參考國(guó)內(nèi)法律來(lái)回答。它受ICSID公約第25（1）條規(guī)定的國(guó)際法管轄。 在本案中，申請(qǐng)人通過(guò)指出以三個(gè)獨(dú)立的同意作為基礎(chǔ)援引ICSID管轄權(quán)，即：a）雙邊投資條約（BIT）作為兩國(guó)之間有效的國(guó)際條約；b）斯洛伐克外交部于1993年10月22日在《官方公報(bào)》上發(fā)布的通知（“通知”），宣布BIT于1993年1月1日生效；c）合并協(xié)議中對(duì)BIT的提及。 由于BIT的第8條包含ICSID仲裁條款，因此在本案中BIT是否有效的問(wèn)題很重要。如果BIT在1993年1月1日或其他日期生效，則斯洛伐克將受到所給予的同意的約束，因?yàn)榈?條規(guī)定，由提起仲裁程序的當(dāng)事方選擇解決投資爭(zhēng)端， 根據(jù)ICSID公約或聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）的仲裁規(guī)則進(jìn)行。由于申請(qǐng)人于1997年4月18日通過(guò)其仲裁請(qǐng)求向ICSID提交了爭(zhēng)議，因此該申請(qǐng)人將被視為在該日期已接受ICSID的管轄權(quán)，而被申請(qǐng)人已經(jīng)明確表示同意。以這種形式進(jìn)行的同意交換將滿足《 ICSID公約》第25條第1款規(guī)定的“書面同意”的要求。根據(jù)雙邊投資條約，在投資者提起的第一起案件中，此類同意在中心的管轄范圍內(nèi)，并在隨后的實(shí)踐中被接受。 申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人就雙邊投資條約是否生效的問(wèn)題提出的舉證內(nèi)容絕非結(jié)論性的問(wèn)題，不能給出確切的答案。雙邊投資條約第12條規(guī)定：“每一締約方應(yīng)將本協(xié)定生效所需的憲法手續(xù)的完成通知另一締約方”。仲裁庭認(rèn)為，這種措詞表明，當(dāng)事雙方已經(jīng)意識(shí)到并相互承認(rèn)，兩國(guó)政府首腦簽署雙邊投資條約不足以使該條約生效，而且根據(jù)各自的憲法，還需要進(jìn)一步的手續(xù)?？紤]到《雙邊投資條約》“生效”條款中包含的上述規(guī)定，是否需要就國(guó)內(nèi)法來(lái)遵守這種憲法手續(xù)相對(duì)來(lái)說(shuō)并不重要。必須認(rèn)為該規(guī)定具有效力原則上的要求（效用）。因此，不應(yīng)將其視為僅考慮程序形式而不影響B(tài)IT生效的方式。當(dāng)根據(jù)《維也納條約法公約》（《維也納公約》）第24條第1款閱讀該語(yǔ)言時(shí)尤其如此。在這方面，仲裁庭注意到，當(dāng)事雙方同意沒(méi)有進(jìn)行這種通知的交換。此外，在這種情況下，歸檔的文件表明這也是捷克共和國(guó)的立場(chǎng)。 《雙邊投資條約》第十二條第二句規(guī)定，該條約自兩國(guó)分開之日起生效。申請(qǐng)人主張，該規(guī)定應(yīng)優(yōu)先于上述程序形式，要求交換通知，以表明已完成第12條第一句中的憲法要求，尤其是因?yàn)閮蓢?guó)都知道兩國(guó)分開將于1993年1月1日發(fā)生。另一方面，被申請(qǐng)人認(rèn)為，該規(guī)定應(yīng)解釋為，一旦第一句設(shè)想的通知交換發(fā)生，該條約將自分開之日起生效，分開是另一條件。仲裁庭認(rèn)為，與申請(qǐng)人的主張相比，被申請(qǐng)人的解釋更符合有效性原則的要求。兩國(guó)不同當(dāng)局在各種情況下發(fā)表的大量聲明以及雙方就雙邊投資協(xié)定的生效發(fā)表了相互矛盾的專家意見，由于它們沒(méi)有定論，因此沒(méi)有特別的幫助。因此，對(duì)其進(jìn)行審查幾乎無(wú)濟(jì)于事。同樣有用的是分析《雙邊投資條約》是否可以被歸類為“政府條約”（不需要得到議會(huì)或總統(tǒng)批準(zhǔn)）或“總統(tǒng)條約”（需要得到這樣的批準(zhǔn)）的問(wèn)題。之所以這樣，是因?yàn)椤峨p邊投資條約》第12條的措詞不適合這些條約中的一種或另一種。因此，仲裁庭認(rèn)為，與雙邊投資協(xié)定生效有關(guān)的不確定性使該文書無(wú)法為確定當(dāng)事各方對(duì)ICSID管轄權(quán)的同意提供可靠的依據(jù)。 被申請(qǐng)人認(rèn)為，《雙邊投資條約》在《官方公報(bào)》上的發(fā)布并未導(dǎo)致其生效，也未賦予該條約任何根據(jù)斯洛伐克法律的法律效力。另一方面，即使基本法律文書（BIT）沒(méi)有生效，申請(qǐng)人也認(rèn)為該出版物構(gòu)成了斯洛伐克對(duì)ICSID管轄權(quán)的同意的充分依據(jù)。在這方面，應(yīng)該指出的是，如果將通知書視為構(gòu)成斯洛伐克國(guó)提出的進(jìn)行國(guó)際仲裁的有效要約，則斯洛伐克外交部于11月20日在官方公報(bào)上發(fā)布了更正通知， 聲稱無(wú)效的1997年BIT對(duì)被申請(qǐng)人不發(fā)生效力，因?yàn)樯暾?qǐng)人接受了在發(fā)布更正通知前提出的仲裁請(qǐng)求中的要約?，F(xiàn)在必須確定在《官方公報(bào)》上發(fā)布的原始通知是否為斯洛伐克受BIT第八條約束提供了充分的依據(jù)。即使將通知書定為斯洛伐克的單方面聲明，仍然需要確定該通知書是否是“國(guó)家打算根據(jù)其條款作出聲明，使其受到其約束”的單方面聲明的國(guó)際法原則。根據(jù)這些原則，國(guó)家“不應(yīng)輕易推定對(duì)合同義務(wù)的承擔(dān)……”，并且要求“采取非常一致的行為方式”。正如一位權(quán)威人士指出的那樣，“國(guó)際法院采用的原則（即單方面聲明可能具有一定的法律效力）并不是新穎的，因?yàn)樵撀暶鞑⒎轻槍?duì)特定的法院。例如，在本案中，對(duì)具有法律約束力的意圖及其意圖構(gòu)成的判斷涉及對(duì)事實(shí)非常仔細(xì)的理解。”基于這一標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭認(rèn)為斯洛伐克意圖通過(guò)該通知受條約約束的意圖尚未確立，特別是該條約的生效應(yīng)以交換通知為條件時(shí)，正如我們所看到的，交換通知沒(méi)有發(fā)生。 仲裁庭還注意到，《雙邊投資條約》第8條第3款規(guī)定，第8條第2款設(shè)想的兩個(gè)爭(zhēng)端解決措施-國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心或聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)的規(guī)則-應(yīng)首先解決爭(zhēng)端。該規(guī)定的用語(yǔ)僅在假定爭(zhēng)端的每一方均有權(quán)單獨(dú)提起仲裁程序的前提下才有意義。出于上述所有原因，仲裁庭認(rèn)為，當(dāng)事方已在《合并協(xié)議》中同意了國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心的管轄權(quán)，并且就所有相關(guān)目的而言，該協(xié)議的日期均為其同意的日期。由于各方可以分別提起仲裁程序，因此申請(qǐng)人有權(quán)選擇ICSID管轄權(quán)。 （二）本案爭(zhēng)議是否產(chǎn)生于合格投資 1.申請(qǐng)人的主張 CSOB的索賠基于以下指控，即斯洛伐克拒絕賠償斯洛伐克托收公司的損失，從而違反了《合并協(xié)議》規(guī)定的義務(wù)。孤立地看，這項(xiàng)工作不涉及CSOB在斯洛伐克的任何支出或資源支出。因此，它本身并不構(gòu)成一項(xiàng)投資。但是，申請(qǐng)人認(rèn)為，向斯洛伐克托收公司提供的貸款符合投資定義，因此實(shí)際糾紛屬于中心的管轄范圍，并且屬于該仲裁庭的權(quán)限。斯洛伐克否認(rèn)CSOB的貸款是一項(xiàng)投資，認(rèn)為該爭(zhēng)端并非直接源于《貸款協(xié)議》。它認(rèn)為，該爭(zhēng)端僅與斯洛伐克據(jù)稱有義務(wù)賠償斯洛伐克托收公司的損失有關(guān)。 盡管此清單中未明確提及貸款，但“資產(chǎn)”和“應(yīng)收款或索賠”一詞涵蓋的范圍明確包括另一締約方國(guó)民向斯洛伐克實(shí)體提供的貸款。因此，根據(jù)《雙邊投資條約》第1條第（1）款，此類貸款不排除在投資概念之外。但是，這并不意味著任何貸款，特別是CSOB向斯洛伐克托收公司提供的貸款均符合《公約》第25條第1款或就此而言根據(jù)第1條的投資要求。雙邊投資協(xié)定第（1）款，其中提到“一個(gè)締約方的投資者在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)投資或獲得的資產(chǎn)”。 申請(qǐng)人認(rèn)為，這筆貸款為斯洛伐克托收公司提供了結(jié)算轉(zhuǎn)讓應(yīng)收款的購(gòu)買價(jià)所需的資金，因此這些資金是CSOB在斯洛伐克領(lǐng)土上收購(gòu)的資產(chǎn)。對(duì)這筆交易的特殊情況的分析表明，盡管CSOB對(duì)斯洛伐克托收公司的應(yīng)收款具有一定的價(jià)值（如貸款協(xié)議和當(dāng)事方商定的付款時(shí)間表所確定），但這些應(yīng)收款沒(méi)有與貸款相對(duì)應(yīng)的價(jià)值。的確，斯洛伐克托收公司要支付給CSOB的價(jià)格，即在貸款便利下從CSOB收到的預(yù)付款的還款，其價(jià)值遠(yuǎn)高于從分配的不良應(yīng)收款中收回的預(yù)期收益。在這種程度上，CSOB的貸款不涉及斯洛伐克境內(nèi)的任何支出或資源支出。 2.被申請(qǐng)人的主張 斯洛伐克強(qiáng)調(diào)了該爭(zhēng)端的政治性質(zhì)以及與前捷克和斯洛伐克聯(lián)邦共和國(guó)解散的密切聯(lián)系，但它對(duì)爭(zhēng)端的法律性質(zhì)沒(méi)有質(zhì)疑。CSOB的索賠基于《合并協(xié)議》第3條。因此，仲裁庭必須分析其中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，以及CSOB是否因斯洛伐克違反所聲稱的義務(wù)而有權(quán)要求賠償。CSOB并未尋求與兩個(gè)共和國(guó)之間的資產(chǎn)和負(fù)債劃分有關(guān)的決定，這是第11條明確將其排除在BIT范圍之外的一個(gè)問(wèn)題。一國(guó)是當(dāng)事國(guó)的投資爭(zhēng)端通常帶有政治成分或涉及政府行為，只要它們涉及合法權(quán)利、義務(wù)或違約后果，就不會(huì)喪失其法律性質(zhì)?？紤]到這些因素，仲裁庭認(rèn)為CSOB的索賠具有合法性。斯洛伐克反對(duì)中心的管轄權(quán)和該仲裁庭的權(quán)限的理由是本案中的爭(zhēng)端與“投資”無(wú)關(guān)，而且，爭(zhēng)端也不是“直接”產(chǎn)生于《公約》第25條第1款所指的投資。但是，當(dāng)事方達(dá)成的將其交易視為一項(xiàng)投資的協(xié)議，并不是《ICSID公約》第25條第1款所述爭(zhēng)端是否涉及一項(xiàng)投資的結(jié)論。該條款中闡明的投資概念在本質(zhì)上是客觀的，因?yàn)楫?dāng)事各方可以就接受中心管轄權(quán)的問(wèn)題達(dá)成更精確或更嚴(yán)格的定義，但他們不能選擇向中心提出不屬于該中心管轄的爭(zhēng)議。因此，必須使用雙重檢驗(yàn)來(lái)確定該仲裁庭是否有權(quán)考慮賠償請(qǐng)求的優(yōu)劣：爭(zhēng)端是否源于《ICSID公約》所指的投資，如果是，則該爭(zhēng)端是否涉及各方同意ICSID仲裁的定義中涉及的投資，并提及BIT和BIT第1條中包含的相關(guān)定義。 斯洛伐克認(rèn)為，此類貸款不符合《ICSID公約》第25條第1款和《雙邊投資條約》第1條的規(guī)定。它進(jìn)一步主張，本案中的貸款不是投資，因?yàn)樗簧婕八孤宸タ司硟?nèi)資源的轉(zhuǎn)移。關(guān)于第一點(diǎn)，仲裁庭認(rèn)為，必須根據(jù)《ICSID公約》第二十五條第1款給予投資概念的廣泛含義，以反對(duì)一項(xiàng)交易不是投資的結(jié)論，其原因僅在于，在法律上，這是一筆貸款。只是在某些情況下，因?yàn)橘J款可以為一國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出重大貢獻(xiàn)，事實(shí)就是如此。在這方面，申請(qǐng)人正確地指出，其他國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心仲裁庭已確認(rèn)其有能力處理基于貸款協(xié)議的債權(quán)案件。 斯洛伐克認(rèn)為CSOB貸款不構(gòu)成投資。它把投資定義為實(shí)質(zhì)上是通過(guò)一方（“投資者”）在國(guó)外（“東道國(guó)”）領(lǐng)土上通過(guò)一方的資源支出來(lái)購(gòu)置財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，預(yù)計(jì)這將為雙方帶來(lái)利益，并根據(jù)所涉風(fēng)險(xiǎn)的不確定性在將來(lái)提供回報(bào)。斯洛伐克辯稱CSOB貸款不符合上述定義的任何內(nèi)容，但CSOB認(rèn)為其貸款符合其投資條件。在這方面，仲裁庭指出，CSOB的貸款并未導(dǎo)致任何資金從CSOB轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)移到斯洛伐克境內(nèi)的斯洛伐克托收公司。 3.仲裁庭的裁決 仲裁庭同意Fedax案中采用的解釋。投資通常是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的操作，由各種相互關(guān)聯(lián)的交易組成，其中每個(gè)要素單獨(dú)存在，不一定在所有情況下都符合投資條件。因此，即使是基于一項(xiàng)投資的交易，即使該交易單獨(dú)構(gòu)成一項(xiàng)不符合《公約》規(guī)定的投資資格，只要該特定交易構(gòu)成了一項(xiàng)投資，則該中心提出的爭(zhēng)議也應(yīng)視為直接源于一項(xiàng)投資，有資格作為投資的整體運(yùn)營(yíng)的組成部分。 仲裁庭認(rèn)為，《合并協(xié)定》的基本和最終目標(biāo)是確保CSOB在兩個(gè)共和國(guó)的持續(xù)和擴(kuò)大活動(dòng)。CSOB為斯洛伐克的經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)；按照《公約》的含義，它使CSOB成為投資者，整個(gè)過(guò)程成為斯洛伐克的投資。從CSOB的業(yè)務(wù)包括響應(yīng)斯洛伐克銀行基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的需要，在斯洛伐克進(jìn)行支出或安排資源的事實(shí)就可以清楚地看出這一點(diǎn)。 此外，仲裁庭得出結(jié)論，在本案中，BIT也符合了BIT第1條第（1）款中闡明的要求。各方在接受《合并協(xié)議》第7條中對(duì)BIT的提及時(shí)，一定持相同觀點(diǎn)。相反的結(jié)論將使對(duì)BIT的引用失去任何意義（參見第67段）。此外，CSOB在斯洛伐克的活動(dòng)及其在該國(guó)確保健全的銀行基礎(chǔ)設(shè)施的承諾，得出以下結(jié)論：CSOB符合在第1條所指的斯洛伐克境內(nèi)“投資或取得的資產(chǎn)”的持有人的資格。BIT中的第（1）款，包括“動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)以及任何其他產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)，包括抵押，留置權(quán)，擔(dān)保和類似權(quán)利”（第1（1）（a）條）和“應(yīng)收款項(xiàng)或與投資有關(guān)的任何表現(xiàn)”（第1（1）（c）條）。因此，仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為，CSOB的索償要求和提供給斯洛伐克托收公司的相關(guān)貸款便利與CSOB在斯洛伐克的銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展密切相關(guān)，并且符合《公約》和《雙邊投資條約》所指的投資資格。
三、簡(jiǎn)要評(píng)析
在《ICSID公約》建立的制度下，雙方同意是行使中心根據(jù)第25條第（1）款的管轄權(quán)必不可少的條件?！禝CSID公約》只要求了書面形式表示同意，否則各方可以自由選擇表示同意的方式。盡管最常見的同意形式是記錄在單個(gè)文書中的協(xié)議，但其他同意表示也同樣有效，只要它們是書面形式即可。ICSID的實(shí)踐還表明，不僅可以通過(guò)相互接受雙邊投資條約來(lái)滿足ICSID管轄權(quán)所需的書面同意交換，還可以通過(guò)其他形式的接受來(lái)滿足。許多發(fā)展中國(guó)家的投資法都規(guī)定，對(duì)于特定投資引起的與投資者的爭(zhēng)議，國(guó)家接受ICSID管轄權(quán)（或采用其他爭(zhēng)議解決方案）。根據(jù)某些法律，只要外國(guó)投資者根據(jù)該法律提出投資申請(qǐng)，就認(rèn)為該要約被接受，無(wú)論該申請(qǐng)是否包括對(duì)法律中包含的仲裁規(guī)定的提及。前述法律與本案的不同之處在于，斯洛伐克的同意不包含在國(guó)內(nèi)立法（或?qū)υ搰?guó)有效的國(guó)際條約）中，而是包含在外交部的通知中。
目前的普遍情況是，《ICSID公約》沒(méi)有定義“投資”一詞，在起草談判期間定義該投資的各種建議均告失敗。世界銀行執(zhí)行董事會(huì)的報(bào)告反映了這一事實(shí)，該報(bào)告指出：鑒于各方同意的基本要求，以及締約國(guó)可以在需要時(shí)提前告知締約國(guó)的各種爭(zhēng)議類別的機(jī)制，沒(méi)有試圖定義“投資”一詞。該聲明還指出，應(yīng)廣義地解釋投資這一概念，因?yàn)椤豆s》的起草者并未對(duì)其含義施加任何限制。在《公約》序言的第一段中也支持對(duì)某一交易是否構(gòu)成一項(xiàng)投資的問(wèn)題進(jìn)行自由解釋，該段宣布“締約國(guó)正在考慮為經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行國(guó)際合作的必要性及其作用?！边@種用語(yǔ)可以推斷出，有助于開展旨在促進(jìn)締約國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的合作的國(guó)際交易可以被視為一項(xiàng)投資，因?yàn)樵撔g(shù)語(yǔ)在《公約》中也可以這么理解。在這方面值得注意的是，希望限制中心管轄范圍的締約國(guó)可以通過(guò)發(fā)表《ICSID公約》第二十五條第（四）款的聲明來(lái)這樣做。斯洛伐克尚未發(fā)表此類聲明。因此，在任何情況下確定爭(zhēng)端是否符合《ICSID公約》規(guī)定的投資的重要因素是當(dāng)事方給予的具體同意。當(dāng)事方接受其協(xié)議所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)對(duì)所涉及的中心的管轄權(quán)有很強(qiáng)的推定，即他們是否將其交易視為《ICSID公約》所指的一項(xiàng)投資。
本文經(jīng)西安交通大學(xué)法學(xué)院張生副教授審核。
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